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公司解散清算实务中的八大焦点问题

来源:网络作者:未知时间:2015-10-22

  公司自股东或发起人合意设立公司并经过工商行政管理部门核准颁发《企业法人营业执照》后公司法律人格即建立起来,此刻公司的财产即脱离出资人或股东掌控,公司随即独立享有了其民事主体权利和民事行为能力。公司以其自有的股东出资财产对外承担法律责任和独立享受独立法人主体的各项权利义务,这种主体资格非因法律程序不得否定或解除。与自然人一样公司作为民事权利主体同样具有一定的生命周期,或是因为股东自治原因,或因法定原因,或因公司存在司法部门强制性原因死亡。当公司出现上述情形时公司应该消亡,公司法律制度下称之为解散,解散是公司具备了死亡的前提条件,解散后公司应该依法履行清算的义务,与公司破产清算不同,公司解散后仍有剩余财产可供分配,如同自然人死亡后进行遗产及相关事务的清理,这样公司才最终可以依法从社会主体中彻底消亡。

  在我国公司法2005年修改之前,我国公司法对公司解散清算规定得相对完善,但由于各类公司的出资人或股东对公司合法合规死亡不够重视,忽略公司清算的重要意义。同时由于一定程度的商事主体信用能力不足,恶意逃债,名存实亡的现象普遍存在,导致很多公司具备解散条件却不进入合法清算程序,有的企业已经若干年被吊销了营业执照却视而不见,公司股东不仅在公司解散时卷走公司财产,在公司经营期间就已经大肆转移公司资产。正因为此,公司解散的条件和合法清算就显得尤为重要,即可保护公司小股东或非实际控制股东的利益,又可保护债权人和公司职工的合法权益,且为保证经济秩序中商事主体一直遵循和建立的合法准入,依法退市的法律机制,以及对整个经济社会健康发展均是有重要意义的。笔者从实务角度出发,针对解散清算中几个焦点问题写些浅见,以期对实务工作有所裨益。

  一、公司解散成因(更多公司解散清算

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  (一)公司解散成因和分类

  公司解散是公司最终消亡的前提,是清算的源头,又称为公司清算的前置程序。公司解散有广义和狭义之分,广义的解散包括宣告破产,破产也是公司消亡的形式。狭义的解散则排除宣告破产这一解散事由。两者主要区别在于公司是否有可分配的剩余财产,两者在公司清算期间有时还会出现转换,即当清理财产时发现无剩余,则公司应该启动破产清算程序。破产清算均是强制性的,无选择的,是完全的司法干预清算,且破产的前提需要引入人民法院裁决的形式确定,无公司私权利自治的内容。而解散和解散清算则可以由公司通过自愿的程序,由公司自行进行处理。因此,在公司解散制度中出现诸多形成的原因。我国公司法律制度中根据解散事由分类分为,自行解散、法定解散和强制解散。强制解散包括行政解散和司法解散。《公司法》第181条规定了五种解散原因,《公司法》司法解释(二)对183条可诉的情形进行了具体的规定。

  1、 基于公司章程规定和公司最高决策机构决议解散

  这种解散方式称为自行解散,又称任意解散,或公司自愿解散,这种方式是依据公司和股东或出资人的意志决定解散公司。

  第一、 公司章程规定的解散事由出现

  公司章程规定解散分为营业期限届满的解散和其他解散事由出现的解散。公司章程在设立时可以约定亏损达一定数额或比例、经营条件发生哪些重大变化、持续几年不能分红、股东既不能转让股权公司又不能回购股权形成股东僵局和发生不可抗力等合法情形构成公司章程规定的其他解散事由。

  第二、 公司最高权利机构决议解散(更多公司解散清算法律问题,请浏览公司解散清算栏目,为您呈现知识盛宴解决法律疑问。

  由于公司这一商事主体组建时所追求股东营利之目的,也就是在合法范围内追求股东利益的最大化,那么股东作为公司营利的最终受益者,公司的持续发展或中断经营及消亡无不与股东息息相关,股东在任一时期终止公司持续经营的自主权正是其经营权和财产权合一的体现。这一自由原则也正是公司法律制度中立法的思想,是私法自治原则的体现。所以公司解散法律制度中赋予公司股东达到一定比例,即达到所持股比三分之二以上股东表决通过即可以自行解散公司的权利。有限责任公司在《公司法》第44条,股份有限公司在《公司法》第104条中规定,国有独资公司由《公司法》第67条规定。[page]

  2、因公司合并、分立和破产而发生解散

  这种解散方式是公司基于法律规定而解散,称之为法定解散。公司以吸收合并方式合并时,被吸收的公司解散;公司以新设合并的方式合并时,合并各方解散。公司分立中以派生分立方式分立时,不存在公司解散问题;以新设分立方式分立时,则原公司解散。公司合并或分立而导致公司解散,不必履行解散清算程序,只需要按照《公司法》第174、175条规定自作出合并或分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。因为公司主体并没有彻底消灭,只是改变了公司的存在形态,其债权债务仍由存续公司概括承继

,即概括转移和连带责任。

  法定解散由于属于立法行为,必须在法律明文规定的范围内公司才符合解散条件,而对于如股东不足法定人数或可以通过公司内部私权利自治解决的僵局状况,不属法定解散情形,只能当公司股东穷尽了所有自治对策仍无法处理时才可以寻求司法救济,但仍然不能法定解散。

  3、公司基于行政机关的命令或司法机关的裁定而解散公司

  这种方式统称为强制解散,前者又称为行政解散,后者称为司法解散。两者均是基于公权利的介入而使公司主体资格消亡,所以称之为强制性解散。

  行政解散主要包括被吊销营业执照和责令关闭或被撤销两种情形。被吊销营业执照是由工商行政管理部门依法通过收缴公司法人营业执照的方式强制公司解散,主要有我国《公司法》第199条和212条由公司登记机关吊销营业执照或撤销公司的规定;违反《消费者权益保护法》、《水污染防治法》和《大气污染防治法》情节严重的均会被吊销营业执照或被责令关闭;违法《公司登记管理条例》同样被公司登记机关吊销营业执照。

  司法强制解散,又称为裁定解散,或法院勒令解散,是指法院基于股东的申请,在遵照公司经营管理出现显著困难,持续经营会重大损害股东利益,或董事、股东之间出现僵局等一系列情况出现,通过其他途径不能解决的解散事由出现,而做出公司强制解散的裁定。现行法律体制下《公司法》司法解释(二)第一条明确规定四种可以受理公司解散之诉的情形,应该视为现阶段判决解散的依据。上述情况,单独或合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东具有此类非讼解散案件适格原告的主体资格。

  (二)司法强制解散在实践中面临的难题(更多公司解散

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  1、现阶段我国公司解散之诉的现状

  我国解散制度中规定对于公司形成的僵局状态能够通过股东知情权、回购股权、转让股权及股东会议召集和撤销权等来解决的,则排除在司法强制解散之外。也就是股东提起解散公司之诉的前置条件需要竭尽公司所有内部救济措施,这与《公司法》第152条2款规定的股东派生诉讼的原则相同。应该说我国解散清算制度在公司法及最高法出台的司法解释后已经趋于完善合理,但是由于强制司法解散受理案件的条件严格及操作程序的复杂,这类案件在人民法院受理的数量非常小,司法实践中存在人民法院将这种矛盾突出、容易引起上访事件发生的纠纷拒之门外的情况。

  2、公司僵局解散之不足

  (1)强化公司制度下诉讼的调解力度,提高全民法律素质

  应该说,解散和清算公司对于公司股东和债权人来说某种程度上,矛盾多于企业宣告破产案件。企业之所以宣告破产是由于企业财产和权能已经耗尽,对于内部股东没有维持的一丝意义,无非向企业债权人作以交待。而公司解散除自行解散、法定解散外则大部分处于公司股东、董事等僵持状态,如,公司小股东权利受损,而公司控股股东或实际控制人根本无解散公司的想法,公司确实出现应该解散的情形,因为客观原因解散不能,这种情况下动用司法强制解散则使公司矛盾更突出,人民法院也无能为力。我国公司法司法解释(二)第5条规定的解散公司之诉的调解倡议中协商收购股份、减资或退股方式确实为缓和公司僵局提供了对策,但试想如果公司能够通过以上途径解决,那么股东则不必提出解散公司请求。笔者认为,公司解散之诉调解重要,公司制度下的其他纠纷诉讼调解则更为重要,能够起到防微杜渐的作用。[page]

  (2)章定解散不能时,司法救济之完善

  随着公司章程制订愈加完善和股东对公司章程的逐步重视,股东在公司章程中规定了诸多公司解散情形,如果这种章定解散情形虽与法律和司法解释规定不冲突,但未形成公司僵局状态,这种情况下一部分股东要求人民法院直接强制清算,人民法院查实解散事由时也会存在不易确认的状态。所以,诸多强制解散制度中未建立的对策,给司法实践中人民法院和律师工作带来很大的障碍。而且随着规范市场经济秩序和规范公司退市的经济发展要求,合规解散和清算成为任何一个公司都面临的问题,业务将大于破产清算,的确值得法律界探讨和完善立法。

  二、公司清算程序启动方式(更多公司解散清算法律问题,请浏览公司解散清算栏目,为您呈现知识盛宴解决法律疑问。)

  (一)公司清算程序启动方式

  公司解散是公司主体注销的前置条件和程序,是公司走向最终消亡的前提,公司在解散事由出现后还需要经过一系列的清算程序,将公司原来遗留的所有事务和公司的对外、对内权利义务全部清理完毕才能正式办理注销登记手续,最终宣告公司主体资格消灭,如同宣告自然人的死亡。区别在于一般情况下公司清算在先,死亡在后,而自然人死亡在先,清理遗产在后。这因为,公司的债权债务和股东的各项权益一般情况下在公司注销后随即消灭,除非股东或清算组成员有侵害公司或债权人财产的情况,公司的股东或债权人均不得再行主张权利。而自然人死亡由于其遗产在遗嘱继承范围外,要通过法定继承方式由继承人承受其遗产,承担其债务,所以自然人称之为处理“后事”。这样,公司在注销前解散后的清算过程就显得非常重要,即保证了公司股东利益,又确保了公司债权人的合法权益,同时一定意义减少公司法定清算组成员受到追索或牵连,依法的准入和退出制度对维护社会经济秩序起到很大的作用。

  公司清算,也称公司清盘,是指公司解散后,负有公司清算义务的主体按照法律规定的方式、程序对公司资产、负债、股东权益等公司的状况进行全面的清理和处置,清理债权债务,处理公司财产,了结各种法律关系,并最终消灭公司法人资格的一种法律行为。公司解散后,如上文所述除因各种合并或者分立的事由外,都要经过清算程序。公司清算包括破产清算和解散清算,破产清算适用《企业破产法》的规定,解散清算分为自行清算和强制清算。

  1、 自行清算方式

  又称普通清算,是指公司解散后由自己组织清算机构进行的清算。自行清算依赖于股东和清算义务人的诚信和公司资产足以清偿债务,任一主体阻碍清算,自行清算都难以维持下去,即需要通过强制清算解决。

  普通清算基于:公司章程规定的事由出现;股东会决议解散;依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销而解散;股东申请人民法院解散等四种情形构成。由于强制解散和强制清算程序属于两个不同的诉讼程序和案由,需要适格主体分别提起。所以在股东申请人民法院解散公司后,公司仍然可以组织自行清算。自行清算由股东自行进行,债权人一般并不介入,法院只起消极监督作用,这种监督在现行法律下只对有争议的债权有确认的作用。当然事后监督无处不在,当清算组成员因故意或重大过失给公司或债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。在最高法《公司法》司法解释(二)中规定了九种责任可对清算组、股东、董事、控股股东、实际控制人或清算组成员寻求责任赔偿。所以公司自行清算这种公司自治清理制度虽然赋予了清算成员非常大的自由空间,但相反由于相应程序无人民法院的裁决确定,要求更严格的法律程序进行。

  2、 强制清算方式

  又称法定清算或特别清算,是指普通清算程序开始后,因法定事由的发生而转入特别清算程序的清算。特别清算在普通清算程序启动后,不能正常进行时才可由公权利介入进行强制清算。强制清算由债权人或股东申请启动,债权人依法申请人民法院指定清算组进行清算的,或债权人依照《公司法》司法解释(二)第7条2款未提起清算申请的,公司股东可以申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理。强制清算是以债权人或股东为主体启动的清算程序。强制清算的法定性在于,清算组成员由人民法院指定并更换、对债权的确认、对清算方案和清算报告经人民法院确认。[page]

  3、 破产清算方式

  破产清算,是指在公司不能清偿到期债务的情况下,依照破产法的规定所进行的清算。破产清算是法院以裁定方式作出的认定债务人已经缺乏清偿债务的能力,应当依照破产程序进行的清算。破产清算完全由公权利介入,破产条件的具备需要法院审查确定,破产清算的程序也需要人民法院全程监督。管理人指定的法定性、债权人会议积极参与制度、破产费用和共益债务、重整机制等均是破产清算有别于一般清算(本文指普通清算和强制清算)之处。同时由于清算目的不同,破产清算过多关注的是债权人债权是否得到了公平的清偿,而一般清算则过多关注终止公司法人资格问题,只在发现公司资产不能清偿债务时即转入破产清算程序。一般清算在程序和处理上与破产清算的操作模式互有借鉴意义,除具有剩余财产内容外,破产清算与一般清算有异曲同工之处。本文不过多赘述破产清算的内容。

  (二)解散和清算的关系

  1、程序不同:解散和清算是两个完全独立的法律程序,如前所述,在自行解散程序中,公司出现解散事由后,依法成立清算小组,公司才正式进入了由清算小组接管的清算程序。那么在强制解散后,法律仍然赋予了公司可以自行清算的权力,所以在我国《公司法》司法解释(二)中,解散和清算,人民法院不能一并受理。解散属于确认之诉,清算属于非讼案件。只有在公司怠于履行清算义务或者对公司、债权人财产造成损失时才启动强制清算程序。

  2、解散和清算是前后衔接的两个必经程序,解散是清算的前提和基础,清算是解散的后续和必经阶段。除合并、分立外,当公司出现解散事由后,下一步骤必须履行清算程序,公司不允许不了了之。否则,作为公司的债权人和股东,均有权启动强制清算程序,即要求人民法院以公权力介入,进行监督性的强制清算。相反,当公司不符合解散条件时,或者解散的成因事实和机制不健全时,也不能进入清算程序,否则清算缺乏前提基础。

  三、清算僵局的救济(更多

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  (一)公司僵局的形成

  公司经营期间出现的股东董事僵局在公司解散期间仍然会出现,这种僵局可能因为清算组成员的意见分歧、清算方案迟迟不能通过等情况进行不下去,救济是个棘手问题。我国现行的公司解散清算制度下,未规定清算僵局的处理方式,在我国强制清算制度中,由于司法机关指定清算组,一般情况下,从破产管理人名录中抽取,此种情况下,清算组由一个法人,或一个自然人主体组成,不会产生分歧,而且清算方案由人民法院通过公权力加以确认,不易出现久拖不决的现象。而在我国由公司自行清算状况下,有限责任公司兼有股东及义务人身份的清算组,及股份公司确定多名自然人组成清算组成员的情况下,则易出现僵局。

  所以,这种公司清算僵局是公司清算中极易出现且不能逾越的障碍,清算僵局的解决途径直接关系到公司解散清算制度的顺利进行、法律目的和交易顺利进行。

  (二)公司清算僵局的解决途径

  1、法律规定现状

  对于这种僵局状态,我国《公司法》司法解释(二)第七条二款规定了两种自行清算向强制清算过度或转化的情形,主要指“虽然成立清算组,但故意拖延清算”和“违法清算可能严重损害债权人或股东利益的”,但该两项规定均指在公司已经成立清算组的前提下,很显然成立清算组后存在上述两项情形符合强制清算转移的条件,也就是这两种情形人民法院可以依公司债权人和股东的申请重新指定清算组对公司强制清算,否认了原清算组成员的身份,意为更换清算组的动因。

  2、完善清算僵局的法律对策

  清算僵局向强制清算的过度现行法律的此两项规定不能满足实际业务中其他僵局情况的处理和救济,并且该司法解释的此项规定对于“严重损害债权人或股东利益”的界定同样难于举证、认定和操作。所以笔者建议更细化清算僵局的界定并建议扩大清算僵局转向强制清算的范围,在当前公司法人治理结构和清算制度运用不建全时期采取一个立法过度,适当放宽强制清算转化的范围,将清算组内部意见分歧对清算事务达不成一致意见、清算组制订的《清算方案》经过股东会或股东大会表决超过5次以上或清算程序(除涉案诉讼外时限外)长达1年仍然不能通过清算方案且清算无实质性进展的情况等列入强制转化清算范围。应该说强制清算的指导、监督机制虽不及破产清算人民法院作用显著,但是强制清算应该说对于维护股东合法利益的平衡、保护债权人合法权益及职工利益均是有益无害的。增加了人民法院涉案的数量和法院审理负担的同时,对于保持各方利益的均衡和社会稳定,利大于弊。[page]

  3、完善向强制清算转换的法定程序

  我国现今自行清算过度为破产清算有法可依,但也只对债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请予以认可,但对于清算组制定的清算方案及清算其他事务是否承继,对既成事实和对清算组成员是否认可和以何种方式更换的诸多问题,仍然没有明确依据。所以笔者建议将人民法院介入后对强制清算和破产清算中清算组成员更换,以及清算组前期既成事实部分认定原则加以明确规定,得以完善清算转换程序之不足。

  四、清算人的地位、作用

  (一)清算人与清算义务人的地位

  清算人在我国法律体系中规定不够统一,在我国《公司法》中清算主体称为“清算组”《企业破产法》中清算主体称为“管理人”,而在外商外资企业清算规定中称为“清算组织”,但清算人的地位和作用大体一致,均是组织实施公司具体清算事务,为公司注销登记,付诸行动的自然人或法人。

  除法定解散中合并和分立公司不需要进行清算和特别清算中清算成员由人民法院确定外,公司的清算组均由公司自行确定。我国《公司法》184条规定的具有确定清算组成员义务的人员为公司清算义务人。由于清算义务人的法定和义务双重属性,在公司制度上对清算人责任追究外,同样规定对于清算义务人延误清算,导致公司财产损失对公司债权人和股东的补充赔偿责任。

  有限责任公司清算组来源自股东,此处清算义务人与清算组成员身份重合,不可任意确定。股份有限公司中,董事、股东大会具有确定清算组的法定义务,董事和控股股东是清算义务人,此处由董事、股东大会内部选举或对外聘任清算组。

  (二)解散清算中公司的能力与清算人的作用

  解散清算中的公司由于其主体资格未通过工商登记机关注销,公司仍然具有完整的民事权利能力,只是经营权利受到限制(公司的行为能力方面只能围绕着清理公司财产的相关事宜进行),公司的代表发生了变更,变更为公司登记机关备案的清算组,但公司仍然以其自身为主体独立行使民事权利和承担义务。主要体现在:

  第一、 公司主体资格存续,在诉讼和清算事务中为独立主体承担民事权利义务 ;

  第二、 清算人对内为公司决策机构和对外代表公司进行民事和诉讼活动。原公司的股东会、董事会等机关依然存续,但丧失其实际地位,由清算人对外代表公司进行民事活动,如果公司存在董事、监事等缺位情形,不必进行选举或更换,保持原有公司状态;

  第三、公司权利能力和行为能力仅限于清算之目的,不得从事与清算业务无关的经营活动,此时公司原有法律关系保持不变,不允许股东转让其股权,股东同时不享有盈余分配请求权。

  清算组负责人代表公司,相当于原法定代表人地位,在公司办理注销前以公司名义进行民事活动。对于刻制印章问题,由于公司自行清算无法律明确规定,可以参照《破产法》中破产管理人制度,为了清算这一专项事务,清算组可以刻制印章,并交工商行政管理部门备案。此处可以便于清算组与公司以往业务责权区分。

  公司法2005年修改前对于清算中公司的能力问题出现很多法律争议,至今法律及司法解释规定仍然不统一 ,但《公司法》第189条、第185条和我国《企业破产法》第121条的规定显然将公司在出现解散事由后至依法清算完毕前这一特定阶段的公司主体资格给予确定,同时清算人的职权和地位同样规定得更趋合理。

  (三)律师等破产管理人在清算组中的地位和作用

  由于《企业破产法》出台及最高人民法院相关管理人的若干规定的相继施行,律师及会计师事务所、破产清算事务所等专业中介机构及个人介入公司广义清算事务逐年增多,而且管理人名册中被列入的中介机构基本成为公司广义清算事务中的主力,所以不可忽视律师等破产管理人在清算中的地位和作用。在破产清算和强制清算事务中由人民法院指定“管理人”或“清算组”故不在本文中过多赘述。在自行清算中,由于其清算的随意和自控,所以在现实中律师与清算组的关系大体有两类:一类是律师作为清算组,直接接管公司对公司进行全权的清理,类似破产管理人的地位。权利大责任也多,受到清算不当的民事责任后果追究;二类是律师作为清算组聘请的全程法律顾问,指导并协助清算组完成公司的清算,不接管公司财产,不全权负责公司的清理,所以此处律师不属于清算组成员,当然不承担民事责任。二者关系的不同也同样决定律师的权限和报酬,全权负责公司清算可以参照破产管理人制度,工作方式方法可以参照《破产管理人的规定》,报酬的支付标准则可以适用《破产管理人报酬的规定》。当然对于清算组聘请的法律顾问,现行法律无地位的界定,但是否应划为清算组聘请的工作人员范畴值得探讨。但两类人员的报酬在自行清算中均列入《清算方案》中,需要通过股东会进行最终确认。如果律师作为清算期间诉讼事务的代理人,与上述两种情况不同,其基于授权受雇于公司,以委托人角度为委托负责处理诉讼事务,当然其所收取的报酬仍然计入清算费用。[page]

  五、清算组的形成和议事规则

  (一)清算组的形成

  有限责任公司清算组来源自股东,此处清算义务人与清算组成员身份重合,不可任意确定。股份有限公司中,董事、股东大会具有确定清算组的法定义务,由以上人员内部选举或对外聘任清算组。在公司外聘清算组或人民法院指定清算组时,清算组成员可以是公司董事、监事、高级管理人员、股东、主管部门、中介机构等或中介机构中其他专业人员。清算组成员选定无非遵循着与公司、股东没有利害关系和有利于保证清算公正的原则进行。出现不利于清算事务的法定情形应该依照选举程序更换清算组成员。在股份有限公司对于有职工持股的(或工会持股、亦或信托持股)或具有国有股权情况下,清算组成员中应该有经过合法程序确认或工商登记中确定的职工持股或工会代表加入,而且为了获取这种共有股权中共有权人的利益,对确定《分配方案》时,共有股权的代表人必须取得合法的授权。

  公司自行清算情形基于公司股东会或股东大会决议而形成,在解散的同时清算组成员可以一并选举产生,尤其在公司股东会难于召集或职工持股的情况下适宜这种操作方式。清算组形成后应当依照《公司登记管理条例》第42条规定,自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。

  (二)清算组成员组成

  清算组的成员人数法律未作出限制性或倡议性规定,现实中可以是单数,也可以是复数;既可以是自然人,也可以是法人。清算组为法人时仍然由法人派出自然人代表参与清算。但是按照多数决的原则,当清算组成员为自然人时,笔者建议人数为单数。除对于法定通过股东会确认的程序外,大部分时间均是清算组自行处理清算事务,引用多数决的原则便于清算工作推进和责权区分。

  (三)完善清算组的议事规则

  现行清算制度下对于清算组的召集程序、议事规则和表决程序均没有明确法律依据,所以在清算组成员为自然人组成时,经常发生问题:一方或多方故意不参加会议致使清算会议无法召开,或虽参加会议但由于议决事规则不清晰,而不能达成一致或多数意见,构成清算僵局。笔者建议建立如下清算组的议事规则:

  第一、建立清算组代表制度。各清算人是不可分割的一个整体,每个清算人的地位应该均可代表公司,执行内部清算组成员共同作出的决议不可避免出现代表行为的冲突,所以实践中在清算组为自然人数人时大多采取清算代表人制度。最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)第十条第二款规定公司成立清算组的,由清算组负责人代表公司参加诉讼。此规定可以作为清算组代表制度的理论依据。

  第二、章程或现行法律对议事规则进行规定,或者公司最好在清算组形成之前或形成之时,制定规则,并得到公司董事会、股东会或所有清算成员认同或通过。

  我国《公司法》司法解释三(征求意见稿)第二十条规定清算组对清算事务作出决议,须有清算组成员二分之一以上的人员出席,且由全体成员过半数通过。清算组不能达成有效决议的,可以请求人民法院作出裁定。确定了清算组的议事规则,可以借鉴。

  

六、公司解散清算中的法律责任

  解散清算制度之所以能够行之有效,保障公司合法退市制度,主要是对于清算义务主体及清算人有一定的职责制约,这样才能督促公司相关义务主体依照法定程序、严格的履行清算义务。2005年修改的公司法、最高人民法院《关于公司法的若干意见(二)》中规定了九处民事责任及相关法律中建立的制约机制是公司解散清算制度不可或缺的重要组成部分。

  (一)民事责任

  1、清算组妨碍清算的侵权赔偿责任

  A. 清算组未履行向债权人通知和公告义务,导致债权人未及时申报债权而未获清偿,公司债权人可以主张。[page]

  B. 执行未经确认的清算方案给公司或债权人造成损失,公司、股东或债权人可以主张。

  C. 清算组从事清算事务时,违反法律、行政法规或公司章程给公司或债权人造成损失,公司和债权人可以主张。

  2、有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东或实际控制人(即清算义务人)妨碍清算的侵权赔偿责任

  A. 未在法定期限内成立清算组进行清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失,在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。

  B. 怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,对公司债务承担连带清偿责任。

  C.在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失或者未依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,上述责任主体承担责任。

  3、股东或发起人出资不足的补充连带责任

  未缴出资股东以及设立时的其他股东或发起人,在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。

  4、承诺第三人的补充连带责任

  未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,在工商登记部分承诺承担法律责任的第三人可以承担民事责任。

  5、内部责任分清

  上述责任人为二人以上的,其中一人或数人承担民事责任后,主张其他人员按照过错大小分担责任的,人民法院应以支持。

  (二)行政责任

  我国现行法律中只规定了对于清算组的行政责任,清算组作为公司特殊时期一个责任主体在承担民事责任外,仍然可以承担行政责任,而且这种行政责任是脱离公司的独立责任。但同样,如果清算组承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金后,其财产不足以支付时,民事赔偿具有优先顺位。

  (三)刑事责任

  我国刑法第162条妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪,对清算人和清算义务人等直接责任人员在公司、企业进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产,严重损害债权人或者其他人利益的规定了承担刑事责任。

  (四)现行解散清算责任之不足

  1、引用可撤销侵权之诉制度。

  上述民事和刑事责任均是在公司清算阶段的责任依据,但是许多公司清算前即已经开始侵害债权人和其他人利益,如,解散前一定时期出现《企业破产法》第31条中无偿转让财产,以明显不合理的价格进行交易的,或放弃债权等侵害股东利益的情况。这些情况虽然远不及破产中对债权人利益侵害程度严重,但同样损害其他权利主体的直接利益。破产法中对于这部分行为划入可撤销债务人行为之列,即管理人有权请求人民法院撤销该债务人侵权行为,言外之意为债权人能够分到仅存财产权益进行了最大限度保护,而在公司法解散清算中显然无此立法保护。

  2、解散清算程序之不足。

  我国公司法律制度中对公司管理层及控制股东侵权责任纠纷虽为解散清算之前责任追究提供了有效法律保障,而且公司法若干问题(二)第12条同样规定了债权人异议的处理方式,但由于立法中未规定侵权责任纠纷的处理方式和程序,导致此类诉讼包括其他仲裁和纠纷何时解决存在理解不同。自行解散中权利主体起诉是否对清算产生影响,或财产保全的途径,以及强制清算中可否合并处理或由同一人民法院受理、诉讼和执行程序如何中断均需要立法或人民法院以司法解释形式加以规定。这些问题同样给法律工作者以广阔研究空间。

  七、公司清算中债权处置

  (一)清算中一般债权处置

  债权人的地位不同于破产清算中债权人会议的作用和权限,主要原因是解散清算中公司有剩余财产,而破产清算中,由于破产企业财产不足以清偿债务,债权人的债权不会得到全额或完整的保护,则债权偿还方案关系到每个债权人的重要利益。而解散清算中由于能够足额偿还债务,完整保护债权人的利益后公司仍有剩余。这一重要区分导致解散清算中不需要引入债权人会议,而且法律对债权的确认仍然规定了诉讼确认和提出质疑的权利,并且规定了对超期申报债权的救济,这些都是债权人可以一步到位寻求法律帮助的途径。[page]

  与此同时,债务的清偿方案是否需要经全体债权人确认在公司自行清算程序中无规定,在向破产清算转化时采取了债权人通过理论,通过后可不向破产清算转换,直接终结解散清算,减少了司法成本。应该说如果在公司清算中债务清偿矛盾不多,而且资产负债率相对较高时,完全不用考虑债权人想法,情况相反则应该引用债权人通过理论,可以采取债权人会议制度,或采取逐个确认清偿的方法,避免纠纷和矛盾。

  (二)清算中劳动债权处置

  一般情况下,企业拖欠职工工资和保险等费用的情况下,在企业的相关财务会计资料和劳动保障部门等书面文件中有明确记载,清算组应该对上述资料进行调查核实后列出清单,并将清单在企业经营场所予以公示,职工对清单记载有异议的,可以请求清算组予以更正,管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼,请求确认债务人拖欠工资和福利的具体数额。我国公司法及相关解释中对一般债权的质疑途径,应该同样适用于劳动债权。

  八、制订分配方案过程中遇到的难点问题

  (一)职工持股主体的财产分配

  1、职工持股的法律规范依据

  企业职工持股制度是指公司制企业内部员工持有本企业的一部分特殊股权,委托一个专门机构(如职工持股会或工会)托管运作,集中管理,以此参与企业经营管理和剩余利润分配所形成的一种企业制度。职工持股制度在过去一段时间企业改制中普遍采用,且现今为止对职工持股制度无明确的法律依据。1994年6月18日国务院颁布并于同日实施的《国务院对〈外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法〉的批复》,首次确立了职工持股会的法律地位,即职工持股会是公司工会下属的专门从事本公司内部职工股的管理组织。之后民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局等部门均联合或独立发布了相关部门规章

,但2000年民政部以社团法人为非营利性质的组织,而职工持股会与社团法人主旨相悖,从而暂停了对企业内部职工股进行社团登记。同时随着《中华人民共和国信托法》的公布实施,大型国有企业和上市公司普遍采用信托持股的作法规范了职工内部持股问题。应该说我国对于职工持股现象现阶段采取不鼓励、不支持的态度,对已存在的职工持股进行必要规范。

  2、 职工持股的现状和分配方式

  以往形成的职工持股在经济主体中大量存在,职工持股矛盾愈渐突出。常见的有,职工持股会或工会持股无主体资格,职工持股内部无股权划分,有的企业甚至无内部职工持股名录,更没有职工持股章程(或方案)等诸多问题。一系列问题都给职工持股权限、权利比例和职工持股的处置,以及公司清算留下后患。所以一大批改制后组建的公司在改制、清算和破产过程中会出现职工上访事件。但是公司的改制和清算是市场经济主体运行、发展以及退市的重要阶段,矛盾虽然突出但不容回避。笔者建议,除同股同权和同股同利的情形外,职工持股分配问题必须采取由职工自主选择分配方案的方式进行。公司清算方案和职工安置方案依照相关法律规定应该通过公司内部相应决策部门通过,对于涉及职工持股分配方案更要求通过成员决策通过形成一致通过意见后执行。决事规则上应采取职工持股成员召开职工代表大会或职工大会形式,由全体职工至少二十之一以上表决通过,分配方案才可执行,会议形成表决记录和会议记录。对于同股同权的持股情况,对于分配方案可不通过表决,但是对于公司清算方案职工持股代表仍有表决权。另外,由于职工持股属于共有股权的范畴,所以当原持股职工死亡后,其股权仍然保留,按照公司法76条由其合法继承人依照公司章程和法律依据继承其股权利益,在公司清算时参与分配。

  (二)职工劳动关系在清算过程中的处理

  1、清算中财产分配顺序

  按照我国《公司法》第187条之2款规定,公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,按股比分配。这一规定视为公司财产分配顺位。公司在支付清算费用后第二顺位即为解决劳动关系相关问题。[page]

  2、 清算过程中劳动关系处理

  劳动关系处理是公司解散清算中重要组成部分,是职工在公司宣布解散前,参加公司生产经营活动而应获得的报酬。包括标准工资、奖励工资、津贴和其他工资收入。社会保险则是法律、法规规定的,公司应为职工缴纳的各种保险费,包括职工养老、疾病、死亡、伤残、生育、失业等特殊情况下的社会保险费用。职工工资和社会保险都与职工切身利益有关,因此公司法规定,拨付清算费用后,首先支付两费。值得注意的是,公司解散后,清算过程中发生的职工工资、劳动保险费用等,对因参加清算工作未解除劳动合同关系的职工来说,属于清算费用,优先拨付。

  依法公司解散可能造成职工所签的劳动合同提前终止或解除,依照《劳动合同法》第44条(四)规定用人单位被依法宣告破产的;(五)项规定用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的劳动合同终止。该法第46条规定依据(四)、(五)项终止劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金支付标准按照《劳动合同法》第47条规定的方式计算并发放。在处理公司解散和终止劳动合同期间用人单位还应该依法将涉及劳动者切身利益的这一重大事项的决定向劳动者公示以告知劳动者。

  公司清算方案制订是公司清算事务中重中之重,清算方案的内容体现了整个清算进程、清算分配顺位和清算剩余财产处置方法。公司解散清算的成功与否关键是清算方案的制订、通过和落实。有的公司清算方案修改几稿,或通过多次股东会议审议均不能最终确认。原因很多,有的是清算方案本身有问题,分配方案不科学,但有的是清算方案涉及的多方主体权利纷争造成。所以,清算方案的制订和落实是一个周密、科学和实践性的工作,清算方案中包括的财产处置方案、职工安置方案和债权清偿方案均是难点,本文不可能面面俱到,以期在将来实务工作中研究共勉。

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